A ilegalidade da cobrança do ICMS sobre TUSD e TUST em sua conta de energia elétrica

A energia elétrica é um produto que todos nós consumimos diariamente, assim como consumimos diversos outros produtos, havendo apenas uma diferença formal na forma de sua aquisição, pois não podemos ir ao supermercado e efetivamente pegá-la, haja não ser palpável, mas apesar disso e sem nenhuma controvérsia, a usamos em praticamente tudo que fazemos, como você a está usando agora para ler este artigo.

Portanto a energia elétrica é uma mercadoria, não havendo nenhuma dúvida quanto ao fato de aplicação de tributos sobre essa, como o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, porém, há uma celeuma muito grande circundando essa tributação, pois os estados da Federação, há tempos, vem acrescentando na base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica não apenas o consumo dessa mercadoria, mas também incluem a TUST e a TUSD, que são, respectivamente, a Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, o que não encontra previsão no ordenamento jurídico tributário, bem como possui pluralidade generalizada na doutrina e na jurisprudência. Com isso os consumidores de energia elétrica, sejam eles residências ou empresas jurídicas, vem pagando suas contas de energia elétrica com um valor superior ao que efetivamente deveriam estar pagando.

Essa discussão quanto ao tema vem fazendo nascer no judiciário milhares de ações solicitando a não inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do imposto, bem como a devolução de tudo que foi pago de forma indevida nos últimos cinco anos, e no Estado de São Paulo a situação não é diferente, já que este ente federado determina que as concessionárias de energia incluam tais tarifas na base de cálculo do ICMS.

Todavia, para trazer uma luz de pacificação quanto a essa grande controvérsia, existe jurisprudência sedimentada no Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como no Superior Tribunal de Justiça, que consideram ilegal e inconstitucional a inclusão das já referidas tarifas na base de cálculo desse imposto estadual.

A Constituição Federal, em seu Art. 155, Inciso II, estabelece a competência para os Estados e o Distrito Federal a instituição do ICMS, in verbis.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – (…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual a intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

 

Sendo assim é claro o fato de que o legislador constituinte originário optou para que cada ente tributando defina seu ICMS, mas isso não significa que o ente federal pode exceder o cerne do imposto, já que ele incide apenas sobre a operação de circulação de mercadorias, sendo necessário a ele se abster de quaisquer outros valores que não representem essa circulação, nesse caso prático, a energia elétrica.

 

É explicita a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre as TUSD e TUST, pois no Art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, que é a legislação que traz o regramento para a instituição do imposto, define os casos de incidência, in verbis.

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

 I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

 V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Assim sendo, o contribuinte, ou seja, o usuário final da energia elétrica só deve pagar o ICMS incidente sobre a energia que adquirir, devendo o Estado se abster de colocar na base de cálculo as tarifas TUSD e TSUT.

Como tal tema gerou grande controvérsia no judiciário, e para que haja segurança jurídica o STJ, inevitavelmente, teve que se pronunciar quanto a questão, e nos processos, AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, AgRg no REsp 1.278.024/MG, decidiu que não devem ser incluídas as referidas tarifas na base de cálculo do ICMS, sedimentando assim, a jurisprudência, fundamentando-a no sentido de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de “transporte de energia elétrica”, e não a mercadoria em si.

Entretanto, após adotar por anos tal posicionamento, a Primeira Turma do STJ, no EREsp 1163020/RS, que é um dos recursos representativos de controvérsia, de relatoria do ministro Gurgel de Faria, sinalizou em sentido contrário ao já pacificado. No acórdão desse recurso, em votação bastante estreita, fora decidido que as tarifas comentadas integram a base de cálculo do aludido imposto, em razão da “indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica”, sendo dessa forma, que o custo referente a cada etapa compõe o preço final, devendo ser repassado aos consumidores.

 

AGORA FATO TEMPORAL GERADOR.

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