A ilegalidade da cobrança do ICMS sobre TUSD e TUST em sua conta de energia elétrica

A energia elétrica é um produto que todos nós consumimos diariamente, assim como consumimos diversos outros produtos, havendo apenas uma diferença formal na forma de sua aquisição, pois não podemos ir ao “supermercado” para comprá-la e literalmente pegá-la, já que não é palpável, mas apesar disso, e sem nenhuma controvérsia, a usamos em praticamente tudo que fazemos, inclusive você a esta usando nesse momento para ler este artigo.

Sendo assim a energia elétrica é uma mercadoria, não havendo nenhuma dúvida quanto ao fato de aplicação de tributos sobre ela, tributos como o ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, porém, há uma celeuma muito grande circundando essa tributação, pois os Estados da Federação, há tempos, vem acrescentando na base de cálculo do ICMS das contas de energia não apenas o consumo dessa mercadoria, mas também incluem a TUSD e a TUST, que são, respectivamente, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, o que não encontra nenhuma previsão no ordenamento jurídico tributário. Com isso os consumidores de energia elétrica, sejam eles residências ou empresariais, vem pagando suas contas de energia elétrica com um valor superior ao que efetivamente deveria ser pago.

Essa discussão quanto ao tema vem fazendo nascer no judiciário milhares de ações solicitando a não inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do imposto, bem como a devolução de tudo que foi pago de forma indevida nos últimos cinco anos, e no Estado de São Paulo a situação não é diferente, já que este ente federado determina que as concessionárias de energia incluam tais tarifas na base de cálculo do ICMS.

Todavia, para trazer uma luz de pacificação quanto a essa grande controvérsia, existe jurisprudência sedimentada no Tribunal de Justiça de São Paulo, que considera ilegal a inclusão das já referidas tarifas na base de cálculo desse imposto estadual.

É fato que o legislador constituinte originário optou para que cada Ente Federado defina seus tributos, como o ICMS, porém, isso não significa que tal ente federado pode exceder o cerne do imposto, já que nesse caso específico, ele incide apenas sobre a operação de circulação de mercadorias, sendo obrigatório a ele se abster de quaisquer outros valores que não representem essa circulação, nesse caso prático, as tarifas de transmissão de energia elétrica.

É explicita a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre as TUST e TUSD, pois no Art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996, que é a legislação que traz o regramento para a instituição do imposto, define os casos de incidência, in verbis.

 Art. 2º O imposto incide sobre:

 I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

 V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Assim sendo, o contribuinte, ou seja, o usuário final da energia elétrica só deve pagar o ICMS incidente sobre a energia que adquirir, devendo o Estado se abster de incluir na base de cálculo do imposto as tarifas TUST e TSUD.

Como tal tema gerou grande controvérsia no judiciário, e para que haja segurança jurídica o STJ, inevitavelmente, teve que se pronunciar quanto a questão, e nos processos, AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, AgRg no REsp 1.278.024/MG, decidindo que não devem ser incluídas as referidas tarifas na base de cálculo do ICMS, consolidando até então, a jurisprudência, fundamentando-a no sentido de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio, sendo a de “transporte de energia elétrica”, e não a mercadoria em si.

Entretanto, após adotar por anos tal posicionamento, a Primeira Turma do STJ, no EREsp 1163020/RS, que é um dos recursos representativos de controvérsia, de relatoria do ministro Gurgel de Faria, decidiu em sentido contrário ao já pacificado no Superior Tribunal. No acórdão desse recurso, em votação bastante estreita, fora decidido que as tarifas comentadas integram a base de cálculo do aludido imposto, em razão da “indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica”, afirmando, portanto, que o custo referente a cada etapa compõe o preço final, devendo ser repassado aos consumidores.

Tal julgamento gerou divergência no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que motivou, nos termos do § 5º do art. 1.036 do CPC/2015 e no parágrafo único do art. 256-I do Regimento Interno do STJ, pela afetação dos Recursos Especiais 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.163.020/RS, para uniformizar o entendimento da matéria, sendo a questão com a seguinte ementa: “Inclusão da Tarifa de uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Nos termos do parágrafo único do art. 256-I do RISTJ, a referida questão foi cadastrada como “Tema Repetitivo N. 986” na base de dados do Superior Tribunal de Justiça, com isso um julgamento definitivo para a definição do tema deve ocorrer ainda em 2019, o qual fixará a tese jurídica ser aplicada a todos os processos em andamento, bem como para os futuros, logo, os juízes deverão aplicar a tese fixada, uma vez que há vinculação, para que assim haja segurança jurídica.

About Rodrigo

Rodrigo Alexandre de Oliveira Contabilista, Jornalista (MTB 60.518/SP) e Acadêmico do 5º Período do Curso de Direito, pela Universidade Brasil - Campus Descalvado/SP

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