STF decidiu que deixar de pagar ICMS é considerado crime

Meu amigo empresário, você, que é uma pessoa corajosa, pois aplica suas economias e seu tempo na constituição de um negócio, para aumentar seu capital e ao mesmo tempo gerar emprego e maior geração de riquezas para o país, agora além de todos os contratempos que certamente enfrenta no dia a dia de trabalho passa a ter mais uma preocupação, e que de quebra, dá cadeia, pois deixar de pagar o ICMS declarado passou a ser considerado como crime.

Primeiramente vamos entender. Quando o consumidor compra um determinado produto em um comércio, uma loja de roupas, por exemplo, ele paga, além do valor da mercadoria o ICMS que é o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, sendo assim, ele [o consumidor] está pagando o imposto para o estado, porém, o empresário, dono do estabelecimento é que está “recolhendo” o valor do imposto pago pelo cliente e deve repassá-lo ao estado, e caso esse valor não seja repassado, o STF – Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que tal conduta é considerada crime de apropriação indébita.

O julgamento do STF se deu em um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não terem recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre os anos de 2008 e 2010. Os lojistas ingressaram com esse Recurso Ordinário em Habeas Corpus [RHC 163.334] em outubro de 2018, após decisão do STJ – Superior Tribunal de Justiça ter considerado crime o não pagamento do ICMS declarado. A defesa do casal tentou sustentar a tese de que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco.

O entendimento que prevaleceu na corte é que o não pagamento, de forma contumaz, e com dolo de apropriação do ICMS se encaixa no crime previsto na Lei 8.137/1990, lei esta que trata dos crimes contra a ordem tributária. Segundo essa lei, é crime “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

E no entendimento podemos, e devemos, destacar duas palavras, “contumaz” e “dolo”. Dolo é a vontade do agente, ou seja, é a vontade de não pagar o valor do ICMS ao estado e contumaz, de forma repetitiva, reiterada e costumeira.

Vivemos em um Brasil que literalmente transforma o governo em “sócio majoritário” em todas as empresa, pois grande parte dos lucros das empresas são repassadas a União, aos Estados e aos Municípios na forma de impostos, tributos e contribuições, sendo assim, faça uma análise, será que a grande maioria das empresas deixa de recolher um imposto por simples desejo de não pagar, ou a situação financeira que o país se encontra a obriga a parecer um “equilibrista de pratos”, escolhendo aquilo que paga ou deixa de pagar, já que a inadimplência e a dificuldade em vender imperam no comércio?

Certamente o empresário queria pagar em dia seus impostos, mas o que ocorre no dia a dia é diferente, porém, precisamos lembrar que o ordenamento jurídico brasileiro não é possível ser preso por dívidas, salvo o não pagamento de pensão alimentícia, sendo assim, a interpretação que podemos ter desse julgamento da corte é a de que o Supremo exerceu o papel de cobrador do estado, pois ao entender que é crime de apropriação indébita o não pagamento de ICMS é com certeza colocar em xeque a liberdade do empresário, colocando sob sua cabeça uma espada afiada, presa apenas por um fio de rabo de cavalo [espada de Dâmocles].

É importante destacar que em momento algum o empresário frauda ou comete omissão contra o fisco, pois declarou o imposto devido, apenas não conseguiu pagá-lo. Especialistas acreditam que o que poderá haver agora é um grande crescimento da sonegação fiscal, pois para não correrem o risco de responderem criminalmente pelo não pagamento do imposto, comerciantes possam passar a não emitir notas fiscais de produtos e serviços vendidos, fraudando o fisco com medo de serem presos por não fraudarem, mas não terem possibilidade financeira de saldar suas dívidas.

Porém, toda moeda possui dois lados, precisamos olhar um outro aspecto importante, pois a Corte Suprema pode ter criminalizado a conduta do devedor contumaz desse imposto declarado como crime de apropriação indébita justamente pela proteção dada pela Constituição e pelo pacto de São José da Costa Rica, que proíbem a prisão por dívida, já que enquanto muitos se esforçam e se sacrificam para pagar os pesados encargos tributários, outros protelam ao máximo esse pagamento, valendo-se de advogados caros e vias processuais sem fim, existentes em nosso ordenamento jurídico, tornando extremamente moroso o processo de cobrança e execução desses impostos devidos, indo na contramão da Emenda Constitucional 45/04, que instituiu a utópica figura da duração razoável do processo.

Por fim, importante saber que o fisco pode interpretar da forma que quiser as palavras “contumaz” e “dolo” dessa tese fixada, e além de deflagar uma execução fiscal sobre você, empresário que declara corretamente seus impostos, mas que por infortúnios financeiros não consegue pagar o imposto, poderá também iniciar uma denuncia crime, que o forçará a responder também uma ação criminal.

Rodrigo Alexandre de Oliveira, é acadêmico do sétimo período em Ciências Jurídicas pela Universidade Brasil, Campus Descalvado, é Jornalista (MTB 60.518/SP), Contador (CRC 332.358/SP) e Analista Programador.

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Rodrigo Alexandre de Oliveira é Acadêmico do Sétimo Período em Ciências Jurídicas pela Universidade Brasil, Campus Descalvado, é Jornalista (MTB 60.518/SP), Contabilista (CRC 332.358/SP) e Analista Programador.

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